1. El Derecho Penal

1. El Derecho Penal es el conjunto de principios y reglas jurídicas que determinan las infracciones, las penas o sanciones, y las relaciones del Estado con las personas con motivo de las infracciones o para prevenirlas.

Objetivo

Derecho Penal Objetivo conjunto de reglas jurídicas establecidas por el Estado que asocian al crimen como un hecho y a la pena como su legítima. Concretas manifestaciones de aquel derecho a penar, que están recogidas en las normas penales vigentes.

Derecho Penal Subjetivo

Derecho Penal Subjetivo conjunto de condiciones que determinan la legitimidad de la amenaza y aplicación de las penas por parte del Estado.. Reseña de la

evolución histórica del Derecho Penal: El Talión. La VenganzaReseña de la evolución histórica del Derecho Penal: El Talión. La Venganza Privada. La Composición.Privada.

La Composición.

El derecho penal ha pasado por varias fases o etapas que pueden ser designadas con las siguientes denominaciones: a) Periodo de la venganza privada; b) Periodo teológico- político de la venganza divina y pública de la intimidación; 3) Periodo humanitario y 4) Periodo contemporáneo, penitenciario y político. El Talión.El Talión. Esta ley, de la cual no se han podido determinar el tiempo ni el lugar de su nacimiento, se expresaba así: “Alma por alma, ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, pie por pi, quemadura por quemadura”, esto es, “tal pena tal delito”, que es lo que significa la palabra TALION. Se encontró escrita en el Código de Hammurabi, 1927 a 2000 años A.C. se desarrollo y perfeccionó en algunas legislaciones antiguas, tales como la hebrea, griega y romana. Su aplicación causó graves conflictos, porque no siempre era posible hacer sufrir al reo tal pena cal delito, sobre todo contra la honestidad y la propiedad. La Venganza Privada.La Venganza Privada. Cuando el Estado no estaba debidamente organizado, y no contaba con autoridad pública fuerte, las víctimas de los delitos reaccionaban violentamente contra las ofensas recibidas, de familia a familia, de tribu a tribu, se infringía un mal generalmente mayor al recibido o causado. En estos tiempos la responsabilidad penal lejos de ser individual era social. La venganza privada no conocía Odania Lapaix Mejía Derecho Penal 2013 2

1. 3. otro grado que el puramente accidental, arbitrario y pasajero de sobreexcitación del individuo lesionado. La Composición.La Composición. Surge como remedio para terminar con las dos primeras, mediante ésta el delincuente estaba obligado por la ley a pagar a la víctima y ésta a aceptar, mediante su renuncia a vengarse, una suma de dinero como el precio de la sangre. Esta transformación de la pena en una reparación pecuniaria y privada, fue la fuente de los delitos privados que existían en muchas legislaciones, como la romana y más tarde en los pueblos germanos. Diferentes Escuelas Penales: Clásica, Positiva, Eclética .

1. Diferentes Escuelas Penales: Clásica, Positiva, Eclética. La Escuela Clásica:La Escuela Clásica: Esta fundaba la responsabilidad penal en el libre albedrío, esto es, en la libertad de decisión de la voluntad humana. El hombre es un ser inteligente y libre de escoger entre el bien y el mal, entre realizar la acción prohibida o respetar la prohibición. Si a pesar de esa libertad de que esta dotado, ha elegido el mal, ha perturbado libremente el orden jurídico, es justo que se retribuya con otro mal, que se le castigue con una pena. La Escuela Positiva. Para esta escuela, el Derecho es un producto social lo mismo que otras manifestaciones de la vida humana asociada. La ley penal tiene su origen en la necesidad evidente de la vida asociada y representa el poder soberano que el Estado ejercita, como derecho y deber impuesto por aquella necesidad. La Escuela EcléticaEclética. La ley, se afirma, puede y debe castigar ciertos actos, cuando y porque ello es necesario para asegurar el funcionamiento regular de las instituciones fundamentales de la sociedad. Tiene por objeto impedir que se cometan o repitan las infracciones, debiendo la sociedad castigar conforme a la justicia y en sus límites. Método y Sistema Jurídico-PenalMétodo y Sistema Jurídico-Penal Método Dogmatico o Dogmatica Jurídica, Rudolf Von Jhering.Método Dogmatico o Dogmatica Jurídica, Rudolf Von Jhering. Al constituir el derecho penal una rama del saber jurídico, su conocimiento debe ser alcanzado por método jurídico, que es básicamente de interpretación de la ley. (Lenguaje escrito). Su saber consiste en análisis, interpretación y compresión de textos. Método DogmáticoMétodo Dogmático o Dogmatica Jurídica, fue propuesto desde el siglo XIX. Rudolf Von Jhering lo planteó en el derecho privado y de allí al resto del saber jurídico. Se trata de descomponer el texto legal en elementos simples, con los que luego habrá de construirse una teoría interpretativa, la cual se compondrá de tres reglas: • Complejidad lógica, una teoría que considere una misma circunstancia eximente y atenuante, o sea, que algo es y no es al mismo tiempo. • Compatibilidad legal, o sea no se podrá, postular decisiones contrarias a la ley. • Armonía Jurídica, también llamada ley de la estética jurídica. Es mejor cuando el razonamiento es más natural, transparente. Odania Lapaix Mejía Derecho Penal 2013 3

2. 4. El Método Dogmático es más complejo y adquiere un matiz mucho más científico y racional que la exégesis. La Dogmática busca reconstruir el derecho, actualizarlo, a través de ciertas premisas llamadas proposiciones o construcciones jurídicas, que tanta influencia han tenido y tienen en la vida de los códigos, los científicos y en la vida de nuestro Derecho. El método dogmático se atiene a los principios doctrinales como medio principal para interpretar el sentido de la norma jurídica. CaracteresCaracteres.. • Parte del derecho público. • Represivo • Continuo y Fragmentador • Normativo. • Sancionador • Habilitan poder punitivo de modo fragmentado y discontinuo • Constante vocación de continuidad o totalidad.. Fuentes del Derecho PenalFuentes del Derecho Penal.. DefiniciónDefinición.. Son las que permiten conocer la legislación penal... La ConstituciónLa Constitución es norma suprema y fundamento del ordenamiento jurídico del Estado, como norma jurídica incide sobre la marcha de todo proceso judicial tomando pautas de procedimiento, y como fuente del derecho es la fuente primaria de donde parten las demás leyes y sin nunca contradecirlas. La LeyLa Ley es el acto votado por las cámaras legislativas y promulgada por el Presidente de la República, que se impone al libre albedrío de los hombres, indicándoles lo que debe ser, en qué forma deben obrar para conseguir una conducta recta. En sentido amplio, significa toda regla social obligatoria establecida por una autoridad competente que se impone al libre albedrío de los hombres, indicándoles lo que debe ser en qué forma deben obrar para conseguir una conducta recta. En sentido lato, es un conjunto de normas jurídicas dictadas por el legislador. La clasificación de las leyes se hace necesaria, pues no todas tienen el mismo alcance, naturaleza o fines. a) Leyes materiales y leyes formales: LasLas leyes materialesleyes materiales son aquellas que regulan un número indefinido de casosnúmero indefinido de casos; contrario a las leyes formalesleyes formales, que se limitan a medidas particulares. b) Leyes generales y leyes especiales:: Las leyes generales tienen por finalidad regir situaciones corrientessituaciones corrientes, aplicables a la generalidad de las personas y casosgeneralidad de las personas y casos. Mientras que las leyes especiales son creadas para regular situaciones particulares. c) Leyes forzosas y leyes no forzosas:: Odania Lapaix Mejía Derecho Penal 2013 4

3. 5. Las leyes forzosasLas leyes forzosas abarcan casi todo el campo del Derecho público, pueden ser imperativas y prohibitivas. Las leyes no forzosasLas leyes no forzosas pueden ser permisivas, supletorias y de interpretación. Procedimiento para la Aprobación de una Ley. La Observación. El Jefe de Estado está facultado para observar las leyes que le son remitidas por el Congreso para fines de promulgación y publicación. El Derecho de observación debe ejercerse en los 10 días de recibida la ley de la cámara que la haya remitido. Para las leyes declaradas de urgencia, el plazo se reduce a 5 días. La Promulgación es el acto del Presidente de la República que da fe de la existencia de la nueva ley y prepara la publicidad de la misma para fines de su ejecución. Toda ley aprobada en ambas cámaras será enviada al Poder Ejecutivo para su promulgación, la promulgará dentro de los diez días de recibida, si el asunto no fue declarado de urgencia, en cuyo caso la promulgará dentro de los cinco días de recibida. Vencido el plazo constitucional para la promulgación de las leyes sancionadas por el Congreso Nacional, se reputarán promulgadas. La Publicación. El ejecutivo hará publicar la ley dentro de los 10 días a partir de la fecha de la promulgación, y el Presidente de la cámara que las haya remitido al Poder Ejecutivo las publicará. Vigencia de la Ley. La vigencia de una ley, su tiempo de vida, está comprendida en principio, entre las fechas de su publicación y su derogación. La Jurisprudencia consiste en el hábito práctico de interpretar rectamente las leyes yhábito práctico de interpretar rectamente las leyes y hacer posible su aplicación oportuna a los casos que ocurrenhacer posible su aplicación oportuna a los casos que ocurren, por parte de la SCJ. En la interpretación de las leyes, los tribunales antes de pegarse a métodos que estarían fijados de antemano prefieren inspirarse en conceptos morales, en la equidad, en las necesidades sociales y económicas. El Juez crea jurisprudencia desde el momento en que trata de adaptar el texto a un caso no previsto por el legislador. Jurisprudencia Ordinaria. Son las decisiones de los tribunales relativas a conflictos jurídicos derivados de la interpretación de las leyes ordinarias, reglamentos y convenciones entre particulares. Jurisprudencia Constitucional. Son las decisiones de los tribunales relativas a la interpretación de la norma constitucional y a las dificultades de su aplicación, sea por los tribunales apoderados por vía de excepción o por apoderamiento directo ante la SCJ. El Principio de Reserva de la LeyEl Principio de Reserva de la Ley manifiesta exclusividad de competencia del Poder Legislativo para que intervenga sobre determinadas materias, en virtud del mandato de la misma ley, no pudiendo renunciar a ella, pues la potestad legislativa es irrenunciable en materia reservada. Odania Lapaix Mejía Derecho Penal 2013 5

4. 6. TEMA 2TEMA 2 Derecho Penal Dominicano. Origen. Evolución. Modificaciones más importantes.Derecho Penal Dominicano. Origen. Evolución. Modificaciones más importantes. Proyección del Derecho Penal en República Dominicana a partir de la reformaProyección del Derecho Penal en República Dominicana a partir de la reforma penal pendiente de aprobación (modificaciones más relevantes, eventos quepenal pendiente de aprobación (modificaciones más relevantes, eventos que impulsan la reforma). Derecho Penal General y Derecho Penal Especial enimpulsan la reforma). Derecho Penal General y Derecho Penal Especial en República Dominicana.República Dominicana. Evolución-. El instrumento por excelencia del Derecho Penal es su código. Código es una ley peculiar que abarca una diversidad de aspectos y tiene cierto tipo de sistematización y racionalidad en la organización de su contenido. Nuestra codificación penal es fruto directo de la codificación francesa, la cual ha influenciado en todo el ámbito Jurídico Dominicano no solamente el Penal. Antes de que los españoles llegaran a nuestra Isla el Derecho Penal no era conocido ni necesitado, puesto que la mayoría de las tribus eran pacíficas y respetuosas unas con otras. Las primeras leyes puestas en función dentro del territorio de la Española fueron las Leyes de Indias, puestas en vigor a partir de 1525, estas eran el resultado de las Ordenanzas, que eran disposiciones de los reyes para los territorios recién descubiertos. Todas estas leyes no contemplaban a los indígenas como seres humanos, sino como cosas u objetos, consideraban que los taínos eran propiedad de los españoles, por tanto no tenían Derecho alguno. Hacia 1795, por el Tratado de Basilea Francia obtuvo por parte de España el dominio de la colonia, y se hicieron a parte las leyes españolas. Entraron en vigencia las Leyes Francesas, y con ella la implementación de lo que más tarde sería conocido como Códigos Napoleónicos. Años después España recuperó el control de la isla y al hacerlo instauró la Constitución de Cádiz (1812) y el Código de Comercio Español. Al realizar la Independencia Efímera se conservaron las Leyes Españolas, pero en 1822 los haitianos nos invadieron, y nos ocuparon durante 22 años, en los cuales las leyes haitianas fueron reinstaladas en la vida jurídica de la Isla, estas leyes tenían como base las Leyes Francesas. En 1844 efectuada ya la Independencia definitiva e instaurada la nación como República, empieza a tomar control de la existencia jurídica. En 1845 el Código Francés de 1832 quedó vigente en las legislaciones nacionales, es decir, asumimos la legislación francesa al independizarnos. Hasta el 1877 se tiene el Código Francés sin traducir. Odania Lapaix Mejía Derecho Penal 2013 6

5. 7. Años más tarde, como el Código que se usaba estaba en francés, se nombró una comisión para que tradujesen del francés al español el Código y que a su vez, hicieran las modificaciones de lugar para que se adaptara a la situación actual del país. Esto fue por que la diferencia de lenguas y la falta de entendimiento por parte de los legisladores traía inconvenientes e inestabilidad jurídica a una nación de por sí inestable, por su condición de nación recién formada. Unas décadas más tarde por la incompetencia y falta de fe de los gobernantes, se buscó la Anexión a España (1861), instaurando de esta forma el Código Penal Español, pero en 1865 por la Guerra de la Restauración se expulsaron los españoles y se obtuvo de nuevo la soberanía de la República, trayendo con esta el Código Penal Francés en nueva ocasión. Este Código tenía innumerables defectos e incompatibilidades con respecto a la sociedad a la que estaba siendo aplicado, así que una mejor traducción fue requerida. Estas modificaciones al Código Penal fueron puestas en manos de 5 Abogados Dominicanos, José de Jesús Castro, Apolinar de Castro, Manuel de Jesús Galván, José Joaquín Pérez y José Ma. Valencia, ellos deberían de finalizar la corrección en 1 año, así que el 20 de agosto de 1884 fue puesto en vigor el nuevo Código Penal. El recorrido de cambios y correcciones de nuestro Código Penal, no para ahí, puesto que esta última modificación tampoco fue lo suficientemente correcta como para que los legisladores pudieran seguirla sin problemas, así que en el 1935 el Lic. Arturo Logroño fue designado, por el Poder Ejecutivo, para que revisara los anteproyectos del Código, no siendo este fructífero, por eso en 1936, se designó otra comisión para reformarlo, no aportando los resultados esperados. En conclusión, el Código Penal que nos rige en la actualidad es el francés de 1832, traducido y con pocas modificaciones, eso nos pone a siglos de atraso debido a la ancianidad del mismo y a los huecos en materia Penal. Estar regidos por un Código que tiene siglos de escrito, y que no ha sido concretamente adaptado a nuestra forma de sociedad, nos ha costado años de desarrollo. Actualmente hay un anteproyecto del Código Penal que está conociendo el Congreso de la República está integrado por 5 libros, y va a tener 699 artículos en su contenido. Derecho Penal General y Derecho Penal Especial en República Dominicana.Derecho Penal General y Derecho Penal Especial en República Dominicana. Entre las definiciones que podemos establecer del Derecho Penal General tenemos: • Conjunto de reglas jurídicas establecidas por el Estado, que asocian el crimen como hecho, a la pena como legítima consecuencia - Franz von Liszt. • Conjunto de normas y disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado, estableciendo el concepto de delito como presupuesto de la acción estatal, así como la responsabilidad del sujeto activo, y Odania Lapaix Mejía Derecho Penal 2013 7

6. 8. asociando a la infracción de la norma una pena finalista o una medida aseguradora. - Luis Jiménez de Asúa. Por otro lado podemos definir Derecho Penal Especial como la parte del Derecho Penal que tiene por objeto el estudio de las singulares especies delictivas, de los delitos en particular, o, en otros términos, de los diversos tipos legales consagrados en la Ley penal. Odania Lapaix Mejía Derecho Penal 2013 8

7. 9. TEMA 3TEMA 3 Los Principios Informadores del Derecho Penal. Naturaleza de los principiosLos Principios Informadores del Derecho Penal. Naturaleza de los principios limitadores de la acción punitiva del Estado. Principio de Legalidad. Requisitos delimitadores de la acción punitiva del Estado. Principio de Legalidad. Requisitos de las normas penales: Lex certa, Lex stricta, Lex scripta. Irrectoactividad. Principiolas normas penales: Lex certa, Lex stricta, Lex scripta. Irrectoactividad. Principio de Transcendencia Mínima. Principio de Lesividad. Non Bis In Idem. Máximade Transcendencia Mínima. Principio de Lesividad. Non Bis In Idem. Máxima Taxatividad Legal. Principio de Tipicidad. Principio de Culpabilidad.Taxatividad Legal. Principio de Tipicidad. Principio de Culpabilidad. Naturaleza de los principios limitadores de la acción punitiva del EstadoNaturaleza de los principios limitadores de la acción punitiva del Estado.. En el derecho penal, el criterio para realizar este descarte (separación) lo proveen estos principios. En la pugna entre el Estado de Derecho y el Estado de Policía las agencias jurídicas deben de empujar para que el Estado de Derecho avance. Estos principios deberán por su naturaleza evitar choques groseros con el derecho internacional y con los derechos humanos. Ej. Un arquitecto planifica un edificio a partir de la previa decisión sobre el destino de la construcción, será diferente según sea un hospital, una escuela, etc. Es ese mismo sentido que el sistema construye el sistema de derecho penal. El Principio de Legalidad. Este principio supone que la acción punitiva del Estado debe atenerse estrictamente a lo establecido por las leyes penales que sean anteriores a la acción delictiva. Esto, a su vez, significa, entre otras cosas, que el juez no puede castigar una conducta como delictiva si no existe una ley promulgada y vigente con anterioridad a la realización del hecho delictivo. Este principio constituye lo que se ha llamado "la carta magna del Derecho Penal". Es una condición básica del Estado de derecho. Requisitos de las normas penales. Lex certa. Denominado Mandato de Certeza. El Principio de Legalidad le impone al legislador la obligación de determinar con la mayor claridad y precisión el presupuesto de la norma, así como, su consecuencia. Lex stricta. Es aquella que prohíbe a los jueces la aplicación de las normas fuera de los límites que ella misma determina, en razón de que en caso de que ello se generase, sería la misma ley una fuente generadora de delitos y penas. Lex scripta. Única fuente directa del derecho penal, en la cual está prohibido fundamentar la punibilidad con la costumbre Irrectoactividad. “La ley sólo dispone y aplica para lo porvenir. No tiene efecto retroactivo sino cuando sea favorable al que esté subjúdice o cumpliendo condena. En ningún caso los poderes públicos o la ley podrán afectar o alterar la seguridad jurídica derivada de situaciones establecidas conforme a una legislación anterior”. Principio de Transcendencia Mínima. Significa que la actuación del Derecho Penal debe reducirse al mínimo posible. Este principio es una consecuencia del estado social y Odania Lapaix Mejía Derecho Penal 2013 9

8. 10. democrático de derecho. El Derecho Penal debe intervenir únicamente cuando resultan insuficientes otros medios menos gravosos. Principio de Lesividad. No hay hecho punible sin bien jurídico vulnerado o puesto en peligro. Non Bis In Idem.. Este Principio se encuentra establecido por la Convención Americana de Derechos Humanos. Integrante del debido proceso, no es solo una garantía procesal sino un principio político de seguridad individual que prohíbe la doble persecución por un mismo hecho. Es una garantía que establece que nadie puede ser juzgado dos veces por un mismo hecho. Máxima Taxatividad Legal. La ley se expresa en palabras y éstas siempre dejan dudas interpretativas. El derecho penal debe exigir de los legisladores el mayor esfuerzo de precisión semántica, el juez debe exigir la máxima taxatividad legal, o sea, no la simple legalidad sino la legalidad estricta. Principio de Tipicidad. Toda conducta que conlleva una acción u omisión que se ajusta a los presupuestos detalladamente establecidos como delito o falta dentro de un cuerpo legal. Esto quiere decir que, para que una conducta sea típica, debe constar específica y detalladamente como delito o falta dentro de un código. Tipicidad es la adecuación del acto humano voluntario ejecutado por el sujeto a la figura descrita por la ley como delito. Es la adecuación, el encaje, la subsunción del acto humano voluntario al tipo penal. Si se adecua es indicio de que es delito. Si la adecuación no es completa no hay delito. Principio de Culpabilidad. Únicamente debe ser castigado con una pena criminal el autor de una conducta típica y antijurídica cuando le pueda ser personalmente reprochada. Odania Lapaix Mejía Derecho Penal 2013 10

9. 11. TEMA 4TEMA 4 la teoría del del Teoría General del Delitola teoría del del Teoría General del Delito.. Función de itoFunción de ito y diferentes escuelasy diferentes escuelas sobre la teoría del delito.sobre la teoría del delito. Concepto de teoría del delito. Funciones de la teoría delConcepto de teoría del delito. Funciones de la teoría del delitodelito. Legitimidad del poder punitivo. Límite o permiso a la acción punitiva del. Legitimidad del poder punitivo. Límite o permiso a la acción punitiva del Estado. Evolución histórica. La teoría causalista. La teoría finalista. ElEstado. Evolución histórica. La teoría causalista. La teoría finalista. El Funcionalismo. Teorías actuales.Funcionalismo. Teorías actuales. •• Nota temas subrayados en ésta titulación tratan lo mismoNota temas subrayados en ésta titulación tratan lo mismo.. Teoría General del Delito.Teoría General del Delito. Disciplina que se ocupa de la interpretación, sistematización, elaboración y desarrollo de las disposiciones legales en el campo del derecho penal. Funciones de la teoría del delitoFunciones de la teoría del delito.. •• Garantía.Garantía. •• Motivación.Motivación. •• Indiciaria.Indiciaria. Legitimidad del poder punitivoLegitimidad del poder punitivo.. Límite o permiso a la acción punitiva del Estado.Límite o permiso a la acción punitiva del Estado. Ambos sub-temas se relacionan pues, su eje es el Estado por un lado está el límite o permiso que deberá tener el Estado al momento de aplicar una sanción a un hecho delictivo y por el otro lado el grado de legitimidad de dicho límite. El principio de culpabilidad se encuentra ligado a ambos mandatos siendo este el último principio que limita el poder punitivo del Estado. Entendido en sentido clásico, está vinculado a la libertad de voluntad. No podemos considerarlo como un principio que controla el poder punitivo del Estado por varias razones: − Ha caído en una profunda crisis porque en la actualidad es difícilmente aceptable por su pensamiento absoluto y desfasado. Hoy día, al hablar de culpabilidad, hablamos de las consecuencias de la culpabilidad sin hablar de un principio de culpabilidad. Actualmente si se admite el carácter constitucional de las consecuencias prácticas que se derivan del principio de culpabilidad. Esas consecuencias suponen una limitación al poder punitivo del Estado. Existen distintas concepciones modernas sobre la culpabilidad, se vincula a si se puede imputar un hecho al autor y en qué medida, es decir, si se puede pedir responsabilidad si el sujeto ha podido actuar de otro modo y no lo ha hecho en cuanto al mandato normativo. Por tanto, la imputación del hecho al autor se vincula al merecimiento de pena, (Legitimidad del poder punitivo) es decir, a los presupuestos que hacen falta para imponer una pena, mientras que las medidas de responsabilidad se vinculan a la necesidad de pena. De esto se deriva que la culpabilidad conlleva una doble exigencia: Odania Lapaix Mejía Derecho Penal 2013 11

10. 12. − No es culpable el autor que no ha sido accesible al mandato normativo para actuar en circunstancias psíquicas de motivación anormales. En estos casos, el sujeto no es responsable y no hay necesidad de pena. Aquí se cumple el aforismo “no hay pena sin culpabilidad”. Desde este punto de vista el principio de culpabilidad opera a nivel de presupuesto de la pena determinando el sí de la pena. − Es culpable el que ha sido accesible al mandato normativo estando en circunstancias psíquicas normales. El sujeto es responsable y merece pena. Para este caso, la pena a aplicar tiene que ser adecuada a la gravedad de la culpabilidad del autor porque su capacidad de acceso al mandato normativo puede ser relativamente normal o anormal, por lo que puede disminuir su capacidad de motivación. Puede actuar con una culpabilidad disminuida, no pudiendo imponerse una pena mayor a la que merece ((Límite o permiso a la acción punitiva del Estado). Desde este punto de vista, la culpabilidad opera a través de criterios judiciales de medición de la pena. Establece el cuanto de la pena. Evolución Histórica.Evolución Histórica. Teoría Causalista.Teoría Causalista. Maneja una explicación de relaciones de causa-efecto para explicar el delito. Tiene sus orígenes en Franz Von Listz el cual concibe la “acción” como el fenómeno causal natural en el delito. Tomaba en cuenta la producción causal del resultado, es decir, la causa que motivó al resultado. El delito es en primer término una conducta, un acto humano que comprende de una parte, una acción ejecutada (acción strictu sensu) y la acción esperada (omisión), y de otra el resultado sobrevenido Teoría Finalista.Teoría Finalista. En finalismo se tiene el conocimiento previo de un hecho determinado para lograr un fin o alcanzar un objeto de manera premeditada e intencional. Es la elección de la voluntad al resultado, delito doloso y culposo. Teorías Actuales.Teorías Actuales. El Funcionalismo.El Funcionalismo. . El funcionalismo es la teoría que considera a la sociedad como un conjunto de parte (normalmente instituciones) que funciona para mantener el conjunto y en la que el mal funcionamiento de una parte obliga al reajuste de las otras. El funcionalismo tiene dos corrientes filosóficas: la Sociología sistemática y el Idealismo Neokantiano, constituye la teoría del delito en base a la función político criminal del Derecho Penal. Odania Lapaix Mejía Derecho Penal 2013 12

11. 13. TEMA 5TEMA 5 La Tipicidad. Concepto.La Tipicidad. Concepto. Clases: Objetiva y SubjetivaClases: Objetiva y Subjetiva. Funciones Principales:. Funciones Principales: garantía, motivación e indiciaria.garantía, motivación e indiciaria. Estructura del tipo penalEstructura del tipo penal: conducta típica, sujetos: conducta típica, sujetos de la conducta típica y objetos. Clasificación de los tipos penales: a) Según lasde la conducta típica y objetos. Clasificación de los tipos penales: a) Según las modalidades de conducta; b) Según las características del autor o sujeto activo, y c)modalidades de conducta; b) Según las características del autor o sujeto activo, y c) Según la afectación del bien jurídico.Según la afectación del bien jurídico. Elementos del tipoElementos del tipo: Objetivos y Subjetivos.: Objetivos y Subjetivos. Elementos descriptivos y normativos en la formulación del tipo.Elementos descriptivos y normativos en la formulación del tipo. ((Nota: los temas subrayados poseen según el material de desarrollo, laNota: los temas subrayados poseen según el material de desarrollo, la misma respuesta, razón la cual, serán desarrollados en el sub-temamisma respuesta, razón la cual, serán desarrollados en el sub-tema Estructura del tipo penalEstructura del tipo penal).). La TipicidadLa Tipicidad. Concepto.. Concepto. Es la comprobación de que un comportamiento viola una norma. No debe confundirse el tipo con la tipicidad. El tipo es la fórmula que pertenece a la ley, en tanto que la tipicidad pertenece a la conducta.. Funciones PrincipalesFunciones Principales:: Garantía,Garantía, ninguna conducta puede sancionarse como ilícito penal, sino en virtud de unaninguna conducta puede sancionarse como ilícito penal, sino en virtud de una disposición de ley promulgada con anterioridad a su comisión. (Principio de Legalidad).disposición de ley promulgada con anterioridad a su comisión. (Principio de Legalidad). MotivaciónMotivación, mantener la indemnidad (seguridad) de los bienes jurídicos, con la, mantener la indemnidad (seguridad) de los bienes jurídicos, con la imposición de la pena asociada a su comisión, para que no se realicen dichas conductas.imposición de la pena asociada a su comisión, para que no se realicen dichas conductas. IndiciariaIndiciaria, el derecho penal tiene como finalidad evitar la lesión de los bienes jurídicos,, el derecho penal tiene como finalidad evitar la lesión de los bienes jurídicos, tipificando las conductas que supone más graves y que atacan los intereses socialestipificando las conductas que supone más graves y que atacan los intereses sociales primordialesprimordiales.. Estructura del tipo penalEstructura del tipo penal.. Los elementos estructurales de la parteLos elementos estructurales de la parte objetiva del tipoobjetiva del tipo son: la conducta, los sujetos y elson: la conducta, los sujetos y el objeto. La parteobjeto. La parte subjetiva del tiposubjetiva del tipo, corresponden a los factores internos del, corresponden a los factores internos del comportamiento humano, teniendo como principales elementos configuradores, el dolo ycomportamiento humano, teniendo como principales elementos configuradores, el dolo y la imprudencia.la imprudencia. Conducta típicaConducta típica:: será siempre el núcleo del tipo de infracción cometida. Ej. En elserá siempre el núcleo del tipo de infracción cometida. Ej. En el homicidio la conducta típica no será disparar, apuñalar, etc., la conducta típica será elhomicidio la conducta típica no será disparar, apuñalar, etc., la conducta típica será el resultado de estas acciones, es decir, la muerte de la persona.resultado de estas acciones, es decir, la muerte de la persona. Odania Lapaix Mejía Derecho Penal 2013 13

12. 14. Sujetos de la conducta típicaSujetos de la conducta típica:: -Activo.-Activo. Este sujeto no siempre será el que ejecute o realice dicha conducta, puede serEste sujeto no siempre será el que ejecute o realice dicha conducta, puede ser incluso aquel, al cual, se le pretenda imputar un hecho propio, en el sentido de que tieneincluso aquel, al cual, se le pretenda imputar un hecho propio, en el sentido de que tiene dominio sobre el mismo.dominio sobre el mismo. --Pasivo.Pasivo. Será el titular del bien jurídico lesionado, pudiendo ser en ocasiones unaSerá el titular del bien jurídico lesionado, pudiendo ser en ocasiones una persona física o moral.persona física o moral. ObjetosObjetos.. Es aquel sobre el cual recaerá físicamente, la conducta descrita, pudiendo serEs aquel sobre el cual recaerá físicamente, la conducta descrita, pudiendo ser una persona o una cosa.una persona o una cosa. Clasificación de los tipos penalesClasificación de los tipos penales.. a) Según las modalidades de conducta.a) Según las modalidades de conducta. •• Delitos de actividad y resultadoDelitos de actividad y resultado •• Delitos instantáneos y permanentesDelitos instantáneos y permanentes •• Delitos de acción y omisiónDelitos de acción y omisión •• Delitos de omisión propia y comisión por omisiónDelitos de omisión propia y comisión por omisión •• Delitos de medios determinados y resultativosDelitos de medios determinados y resultativos •• Delitos de acto, de pluralidad de actos, alternativos o de habitualidadDelitos de acto, de pluralidad de actos, alternativos o de habitualidad c)c) Según las características del autor o sujeto activo.Según las características del autor o sujeto activo. •• Delitos comunes y especialesDelitos comunes y especiales •• Delitos especiales propios e impropiosDelitos especiales propios e impropios d)d) Según la afectación del bien jurídico.Según la afectación del bien jurídico. •• Delitos de lesiónDelitos de lesión •• Delitos de peligro -concretoDelitos de peligro -concreto -abstracto-abstracto Elementos descriptivos y normativos en la formulación del tipoElementos descriptivos y normativos en la formulación del tipo.. DescriptivosDescriptivos. Son aquellos que el legislador utiliza para expresar realidades. Son aquellos que el legislador utiliza para expresar realidades aprehensibles por los sentidos.aprehensibles por los sentidos. NormativosNormativos. Son los que se refieren a las realidades sociales, el interprete deberá. Son los que se refieren a las realidades sociales, el interprete deberá intentar derivar su significado acudiendo al común sentir socialintentar derivar su significado acudiendo al común sentir social Odania Lapaix Mejía Derecho Penal 2013 14

13. 15. TEMA 6TEMA 6 La acción penalmente relevante. Elementos de la acción. La ausencia de acción porLa acción penalmente relevante. Elementos de la acción. La ausencia de acción por involuntabilidad. Fuerza física irresistible. Estado de absoluta inconsciencia. Actosinvoluntabilidad. Fuerza física irresistible. Estado de absoluta inconsciencia. Actos reflejos. El concepto causal de la acción. Concepto final de la acción. Conceptoreflejos. El concepto causal de la acción. Concepto final de la acción. Concepto personal de la acción. Concepto social de la acción. Concepto negativo de la acción.personal de la acción. Concepto social de la acción. Concepto negativo de la acción. La Omisión. Concepto. Formas típicas de realización omisiva: a) concepto; b)La Omisión. Concepto. Formas típicas de realización omisiva: a) concepto; b) clases; c) Distinción entre la acción y la omisión; d) Los elementos típicos de laclases; c) Distinción entre la acción y la omisión; d) Los elementos típicos de la omisión. La comisión por omisión: ausencia de cláusula expresa en el Código Penalomisión. La comisión por omisión: ausencia de cláusula expresa en el Código Penal dominicano. Concepto y presupuestos. Evolución dogmática. Equiparación con ladominicano. Concepto y presupuestos. Evolución dogmática. Equiparación con la realización activa: la teoría de la equivalencia estructural. Peculiaridades del tiporealización activa: la teoría de la equivalencia estructural. Peculiaridades del tipo objetivo en el tipo de comisión por omisión: a) posición de garante: función deobjetivo en el tipo de comisión por omisión: a) posición de garante: función de protección de un bien jurídico y deber de control de una fuente de peligro; b)protección de un bien jurídico y deber de control de una fuente de peligro; b) producción de un resultado; y c) capacidad para evitar el resultado. Peculiaridadesproducción de un resultado; y c) capacidad para evitar el resultado. Peculiaridades del tipo subjetivo en el tipo de comisión por omisióndel tipo subjetivo en el tipo de comisión por omisión. Acción. La conducta humana (acción) es la base sobre la cual descansa toda la estructura del delito. Si no hay acción humana, si no hay conducta, no hay delito. Sin embargo, el concepto de acción engloba igualmente el de omisión, en la cual existe una conducta en la que conscientemente se evita una acción concreta. Elementos de la acción. 1. Contenido de voluntad: Llena los requisitos de la acción la actividad corporal humana manejada por la voluntad del autor, que la guía con sentido. La voluntad es aquí dominio de la actividad o inactividad corporal que el ser humano está normalmente en condiciones de efectuar y proyectar en el medio exterior. 2. La acción y el resultado: La acción comprende también el resultado, ya que un movimiento corporal sin resultado no tiene significación para la ley penal. En esta cuestión debe considerarse que: 1) Por resultado se entiende: a) toda mutación en el mundo exterior, producida por el movimiento corporal voluntario; b) la no mutación del mundo exterior por inactividad del sujeto de quien se espera la realización de un movimiento corporal. 2) Todo delito tiene un resultado. 3) Cuando a una mutación acaecida en el mundo exterior puede considerársela el resultado de un hacer humano, decimos que entre una y otro hay una relación de causalidad, es decir, relación de causa a efecto. Odania Lapaix Mejía Derecho Penal 2013 15

14. 16. 3. Definición de Acción: Luego de las consideraciones anteriores y siguiendo a Baumann, se define a la acción, en sentido jurídico-penal, como la conducta humana guiada con sentido por la voluntad del autor. La ausencia de acción por involuntabilidad. Toda acción requiere una voluntad. Esa voluntad dota de sentido a la acción conforme a la representación del sujeto. Para que no haya acción no debe haber voluntad, es decir, debe darse un estado de inconsciencia y no una mera perturbación de la misma. Entonces: no puede confundirse la incapacidad de acción con los supuestos en que una acción no es culpable, en razón de representaciones o motivaciones aberrantes, condicionadas por perturbaciones de la conciencia. Ejemplo de Zaffaroni que aclara esta cuestión: una persona en coma no puede realizar una acción; en lugar, quien padece alucinaciones puede imprimir a su acción un sentido aberrante en razón de su falsa representación, lo que sería una atipicidad por falta de dolo; por último, es posible que una persona accione conforme a sentido de modo adecuado a la realidad pero resulte aberrante su motivación, por padecer un delirio persecutorio, lo que constituye un supuesto de inimputabilidad (inculpabilidad). Todos los casos de incapacidad de acción, constituyen supuestos en que no hay acción porque no hay voluntad. Esos casos tienen fundamento legal en el inciso 1 del art. 34 CP o en el inc. 2do (fuerza física irresistible interna). Es decir son casos de ausencia de acción por involuntabilidad respecto del agente. Fuerza física irresistible. El concepto de fuerza irresistible ya era contemplado en el Derecho romano y en el Derecho común con el nombre de vis physica absoluta o ablativa. Podemos definirla debe tener la posibilidad de actuar de otra forma. Por ejemplo: se produce un terremoto y las personas que viven en un edificio pugnan por salir, al llegar a las escaleras, una resbala y cae sobre otra produciéndole la muerte; en este caso el sujeto que resbaló actuó con fuerza física irresistible - el temblor -, por lo que no hay acción. Un caso diferente se da si fue una persona la que produjo la fuerza física irresistible, pues ésta si responde, por ejemplo: si "A" empuja a "B" para que impulse a "C" que se encuentra en el borde de un barco y, efectivamente "C" cae y muere, "A" responde por la muerte de "C", mientras "B" sólo fue víctima de una fuerza irresistible - empujón - producido por "A". El concepto de fuerza irresistible también es de gran importancia en el Derecho penal, porque excluye la acción del individuo, ya que quita toda voluntariedad a su conducta. O si queremos ser más preciso, el individuo que se ve afectado por una vis physica, no se da en él una conducta humana. Claro está, que si el individuo no ejecuta una acción, puede realizar el hecho típico, antijurídico y penado en el Derecho positivo, pero no podemos, en puridad, hablar de comisión de delito: el actor del "delito" (entendamos ahora como hecho típico, antijurídico y penado), es inimputable. Así, y repitiendo lo dicho, para que podamos hablar de delito o falta debe haber una acción o una omisión, y la vis physica excluye la misma. Odania Lapaix Mejía Derecho Penal 2013 16

15. 17. Estado de absoluta inconsciencia Excluyen la acción por cuanto no interviene la voluntad del sujeto y ello ocurre tanto en los casos ejecutados durante el sueño normal o anormal (sonambulismo). También se excluye como causa de exclusión de la acción la denominada embriaguez letárgica, donde se produce una total anulación de la conciencia, pero también una paralización del cuerpo. Por último, se ha discutido si cabe incluir la hipnosis en los estados de inconsciencia. Actualmente la psiquiatría ha puesto de manifiesto que los hipnotizados nunca pierden por completo la consciencia de sus actos. Por tanto, la sugestión hipnótica no tiene lugar a la exclusión de la voluntad y de la acción o de la capacidad de acción inherente a la omisión, sino únicamente a una exclusión o atenuación de la imputabilidad o capacidad de culpabilidad pudiendo aplicarse la eximente completa o incompleta de anomalía o alteración psíquica. Actos reflejos. Los actos reflejos (por ejemplo, las reacciones producidas por un estornudo, que hacen imposible controlar el movimiento corporal como consecuencia del cual se lesiona a otro). El concepto causal de la acción. La acción dentro de la teoría clásica y neoclásica del delito era definida a partir de parámetros meramente naturalisticos. En teórica clásica, cuyos máximos exponentes fueron von Liszt y Beling, por inspiración de las corrientes del positivismo científico, la acción quedaba caracterizada por dos aspectos: por un lado, como causa, la existencia de un movimiento corporal humano y, por otro, como efecto, que dicho movimiento tuviera un resultado en virtud del cual se modificara el mundo exterior, pudiendo consistir dicha modificación tanto en un resultado ajeno y distinto a la propia conducta, por ejemplo, la relación entre el apuñalamiento y la muerte o la lesión de la víctima, como en un resultado que sea la propia parte externa de la conducta. El concepto final de acción. formulado por Welzel a partir de los años 30 del s.XX, comparte con el causal su carácter prejurídico, pero mientras el concepto casual toma como punto de partida l hecho objetivo de la conducta desencadenante del curso causal que produce un resultado, sin embargo, el concepto final de acción pone el acento, partiendo de la naturaleza de las cosas, en la finalidad como elemento esencial de la acción humana, al entender que en ella radica la diferencia de las acciones humanas con el resto de eventos causales. El concepto final de acción también ha recibido diversas críticas, especialmente de índole sistemáticos por las dificultades insalvables que encontró para poder abarcar los delitos imprudentes y los omisivos. En efecto si la acción se define como intención o finalidad dirigida a la consecuencia de un objetivo y la acción imprudente es aquella en la que no existe una intención lesiva, o bien debe incluirse del concepto de acción final las acciones imprudentes, que fue la primera posición adoptada por el propio Welzel. Concepto personal de la acción. Odania Lapaix Mejía Derecho Penal 2013 17

16. 18. Para Roxin la acción debe entenderse como la "manifestación de la personalidad", esto es, "todo lo que se puede atribuir a un ser humano como centro anímico espiritual de acción" para diferenciarlo de los efectos que parten únicamente de la esfera corporal, sin estar sometidos al control del "yo". Concepto social de acción. Al unísono del surgimiento de la doctrina final de la acción, se desarrolló, como teoría puramente normativa, el concepto social de acción. Las teorías ontológicas tenían una vocación de definir la acción y de fundamentar una estructura sistemática. La teoría social de la acción, sin embargo asumió como objetivo incidir allí donde habían fracasado el concepto causal y final. El concepto social de acción ha sido reprochado en su pretensión normativa de conceptuar la acción desde su relevancia normativa acaba confundiendo acción y tipicidad, en tanto que sólo sería acción socialmente relevante aquélla que, por cumplir con las exigencias del tipo penal, fuera ya típica, por lo que sería un concepto que carece de cualquier utilidad delimitadora autónoma. Concepto negativo de la acción. Según esta teoría, la acción consiste en el hecho de no evitar lo que puede ser evitado, cuando se está obligado a actuar y se tiene la posibilidad de hacerlo. Dicha obligación no concierne solo a los delitos de omisión, sino también a los de comisión. En este último caso, consiste en evitar el peligro creado por la acción de comisión. Se considera el hecho de “no evitar” como el rasgo común de las dos formas de acción. La Omisión. Concepto. La omisión es la expresión negativa de la acción. Existen normas penales prohibitivas que castigan la acción que se encuentra prohibida como normas penales imperativas que son las que castigan la omisión de determinados comportamientos que se impone. La omisión que el derecho penal castiga es una acción determinada por la norma penal. La omisión constituye otra forma de realización de los delitos junto a la modalidad comisiva. Esa posibilidad de realización omisiva puede plantearse de dos maneras distintas: Formas típicas de realización omisiva. Concepto. De una parte, el legislador puede optar en el CP por la introducción de determinados delitos de omisión, en cuya regulación típica no se describe la realización de una conducta activa (normalmente descrita con una referencia causal: causar la muerte, causar lesiones, etc.), sino una conducta omisiva, un no hacer algo determinado. Así por ejemplo, el delito de omisión del deber de vigilancia de funcionarios del art, 254 CP. Odania Lapaix Mejía Derecho Penal 2013 18

17. 19. De otra parte, la omisión constituye una forma de realización de los tipos de resultado, ejemplo, la madre que deja morir de hambre a su niño pequeño realiza un delito de homicidio (o infanticidio) igual que si l hubiera matado activamente. Ambas formas de abordar la omisión en derecho penal se denominan “omisión pura” y “comisión por omisión”. El fundamento de los tipos de omisión pura, y de la posibilidad de realizar omisivamente tipos de resultado, se debe a que para garantizar su función directiva de conductas el derecho penal se sirve no sólo de normas prohibitivas de acción, sino también normas de mandato, normas que, a diferencia de las prohibitivas, nos exigen la realización de determinadas conductas dirigidas a la protección de los bienes jurídicos. Clases. Los delitos de omisión pura son conductas elevada a delitos específicos por el legislado en la parte especial de los códigos penales. En los delitos realizados en comisión por omisión no estamos ante figuras delictivas reguladas de modo independientemente por el legislador, sino ante formas de realización de los tipos de resultado de la parte especial. Distinción entre la acción y la omisión. La omisión es que no se lleva a cabo la conducta exigida por una norma de mandato. Y dicha norma de mandato, si bien con distinto contenido deóntico (se prescribe un hacer en lugar de un no hacer), puede tener un mismo cometido de la norma de prohibición, estar dirigida, en otras palabras, al mismo fin de evitación de lesiones para un bien jurídico. Como ya habíamos afirmado un mismo delito puede ser realizado tanto por una acción como por una omisión. Los elementos típicos de la omisión. La omisión en derecho penal se despliega en dos fomas relativamente distintas, como sin una parte los delitos de omisión pura y, de otra, la comisión por omisión, que constituye una forma de realización de delito de resultado alternativa a la comisión. • En el delito omisivo plantea de partida la existencia de una situación típica, en la cual deben darse los elementos descritos en el correspondiente tipo penal y a partir de la cual surge el deber de actuar. • El segundo será ausencia de la acción debida, pudiendo consistir el comportamiento del sujeto, como ya hemos anticipado, desde no hacer nada, hasta realizar otra conducta distinta a la prescrita por el mandato. • El tercer elemento básico es la capacidad actual del sujeto de realizar la conducta omitiva, tanto en un sentido fáctico, como en un sentido normativo, debiendo serle exigible la conducta; así, no sería exigible un acción que conllevará un riesgo para la propia vida del sujeto, pues el derecho penal no puede aspirar al heroísmo de los ciudadanos. Odania Lapaix Mejía Derecho Penal 2013 19

18. 20. La comisión por omisión: ausencia de cláusula expresa en el Código Penal dominicano. El código penal dominicano no posee ninguna cláusula, ni general, ni específica para grupos determinados de delitos que incorpore la comisión por omisión, por lo que, caso de considerarse que ello es requisito sine qua non, podría argumentarse que su aplicación efectiva vulneraría el principio de legalidad. Estando enfrentada dos doctrinas opuestas una que considera indispensable de cara a respeto al principio de legalidad de introducción en el CP de la posibilidad de castigar por comisión por omisión y la otra un sector que parte de la premisa que la comisión por omisión ya está regulada en la descripción típica de los correspondientes delitos de resultado. Concepto y presupuestos. La comisión por omisión constituye una forma de realización de los tipos de resultado recogidos en la parte especial del CP. Delitos como el homicidio, las lesiones, el aborto, las detenciones ilegales y en general todos aquellos delitos cuya regulación no prevea formas especificas de actualización, pueden ser por acción como por omisión. La caracteriza esencial de la realización omisiva, que lo diferencia de la acción es, que la omisión no causa el resultado en un sentido físico-naturalista, por lo que el vínculo entre la omisión y el resultado ha de ser de carácter exclusivamente normativo. La causalidad establece el nexo entre el sujeto y el resultado lesivo. Evolución dogmática. Hasta mediado del siglo XIX, mientras imperaba un concepto del delito de corte hegeliano y basado en la responsabilidad moral, la atribución de responsabilidad por el resultado de determinadas omisiones no planteaba un problema especial. El surgimiento de la metodología causalista y su enfoque naturalista, que concebía el delito como la realización de un movimiento corporal que causa una modificación en el mundo exterior, cuando la omisión se convirtió en un problema para el derecho penal. Los caracteres centrales del delito eran instancias fácticas como la acción y la causalidad, la omisión, caracterizaba por la falta de causalidad y por la ausencia de un movimiento corporal, no podía sino pasar a configurar un cuerpo extraño en el sistema penal. Tras el fracaso de hallar en la omisión una causalidad en sentido naturalista, la doctrina terminó en renunciar a situar la causalidad como núcleo de responsabilidad penal en la omisión, pasando a concebir la esencia del ilícito de la omisión en la infracción de un deber cualificado y especifico de evitar el resultado. Surge la teoría del “deber de garante”. Luego se estatuyo la concepción del garante material a partir de la teoría de las funciones, basada en proteger el bien jurídico. Equiparación con la realización activa: la teoría de la equivalencia estructural. Esta concepción viene presidida por una pretensión restrictiva dirigida a limitar el castigo de la comisión por omisión a los casos que pueda perjudicarse on la acción, evitando la Odania Lapaix Mejía Derecho Penal 2013 20

19. 21. ampliación de la comisión por omisión a supuesto quye carecen de los requisitos para esta equiparación, a que había llevado la teoría de los deberes de garante. Binding afirmó que el hecho de que alguien decida asumir el control sobre una fuente de peligro conlleva un aumento potencial del mismo, puesto que esa asunción creará la expectativa de que ese riesgo está vigilado y otras posibles fuentes de vigilancia se relajarán. Mir Puig considera injusto de la comisión por omisión parte de dos ideas: 1) la creación o aumento, en un momento anterior, de un peligro atribuible a su autor; 2) que tal peligro determine, en el momento del hecho, una situación de dependencia personal del bien jurídico respetado de su causante. Peculiaridades del tipo objetivo en el tipo de comisión por omisión: a) posición de garante: función de protección de un bien jurídico y deber de control de una fuente de peligro; el sujeto está obligado a proteger un determinado bien jurídico de los peligros que puedan amenazarse, fundado tal deber en determinadas relaciones especiales entre el omitente y el interés protegido. 1) Estrecha vinculación familiar. Ejemplo: en el caso que la mujer no socorra al marido tras un infarto súbito e inesperado no estaremos ante una comisión por omisión, porque, aun cuando civilmente el matrimonio genere determinados deberes de ayuda mutua, ello no será suficiente para atribuir un resultado lesivo como su se hubiera causado activamente. 2) Comunidad de peligro. Ejemplo: una persona inconsciente con una herida en la cabeza opta por trasladarla a su domicilio para atenderla allí, considerando preferible atenderla él mismo que llamar a una ambulancia o llevarla al hospital. Al cabo de unos días muere debido a la infección de la herida. b) No realización de la acción debida y producción del resultado. La producción del resultado es el elemento del tipo objetivo que distingue a los delitos de omisión pura de los delitos de comisión por omisión. c) Capacidad de realizar la acción debida y posibilidad de evitar la producción del resultado. Este elemento de la estructura del tipo de omisión requiere, además de valorar si el autor era capaz, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto, de realizar la acción debida, que, precisamente por las circunstancias del caso concreto, exista una casi total seguridad de que, de haber actuado, el autor hubiera impedido la producción del resultado. Peculiaridades del tipo subjetivo en el tipo de comisión por omisión. Odania Lapaix Mejía Derecho Penal 2013 21

20. 22. TEMA 7TEMA 7 Tipos de Imperfecta Realización. Actos preparatorios punibles y tentativa.Tipos de Imperfecta Realización. Actos preparatorios punibles y tentativa. Consideraciones generales: I. Planteamiento. Etapas del delito: Fase internaConsideraciones generales: I. Planteamiento. Etapas del delito: Fase interna (itercrimins) y Fase externa. Fundamento de la punición de fases anteriores a la(itercrimins) y Fase externa. Fundamento de la punición de fases anteriores a la consumación: a) Teorías Objetivas; b) Teorías Subjetivas; c) Teorías Mixtas; y d)consumación: a) Teorías Objetivas; b) Teorías Subjetivas; c) Teorías Mixtas; y d) Toma de Posición. II. Actos preparatorios punibles: punibilidad, fundamento yToma de Posición. II. Actos preparatorios punibles: punibilidad, fundamento y naturaleza jurídica. III. La Tentativa. Fundamento del castigo de la tentativa y elnaturaleza jurídica. III. La Tentativa. Fundamento del castigo de la tentativa y el principio de lesividad. Delimitación entre actos preparatorios y ejecutorios.principio de lesividad. Delimitación entre actos preparatorios y ejecutorios. Delimitación de tentativa frente a los actos preparatorios. La parte objetiva del tipoDelimitación de tentativa frente a los actos preparatorios. La parte objetiva del tipo de la tentativa: a) el comienzo de ejecución y b) ejecución parcial o total. La partede la tentativa: a) el comienzo de ejecución y b) ejecución parcial o total. La parte subjetiva del tipo de la tentativa. Tentativa acabada, consumación y terminación (osubjetiva del tipo de la tentativa. Tentativa acabada, consumación y terminación (o agotamiento) del delito. El delito imposible o tentativa inidónea. El desistimientoagotamiento) del delito. El delito imposible o tentativa inidónea. El desistimiento voluntario. La regulación de la tentativa en el Código Penal Dominicano.voluntario. La regulación de la tentativa en el Código Penal Dominicano. Los Actos Preparatorios. Son los actos por los cuales se provee el agente de los medios materiales para la ejecución del acto delictual; son aquellos actos que no constituyen la ejecución del delito proyectado, pero que se refieren a él en la intención del agente y tienden así a su ejecución. Por tratarse de actos, muchas veces aislados, cuya prueba es difícil de realizar, al no siempre poder relacionar estos actos con la intención criminal del agente, que siempre reposa en su mente, los actos preparatorios no son castigados por la ley penal. Tentativa Es el acto que se manifiesta por un comienzo de ejecución y su efecto ha dejado de producirse exclusivamente por circunstancias ajenas a la voluntad del autor. Se entiende por tentativa, la tendencia de la voluntad hacia un delito. En nuestro ordenamiento jurídico, se encuentra tipificada en el artículo 2 del Código Penal, el cual dispone que “Toda tentativa de crimen podrá ser considerada como el mismo crimen, cuando se manifieste con un principio de ejecución, o cuando el culpable, a pesar de haber hecho cuanto estaba de su parte para consumarlo, no logra su propósito por causas independientes de su voluntad, quedando estas circunstancias sujetas a la apreciación de los jueces”. Existe tentativa cuando se encuentran reunidos los siguientes elementos: • Que se haya manifestado por un comienzo de ejecución; • Que se haya tenido la intención de realizar cierto y determinado crimen; • Que no se haya conseguido el fin perseguido, por causas independientes de la voluntad del agente. • Odania Lapaix Mejía Derecho Penal 2013 22

21. 23. En síntesis, podemos resaltar, que la tentativa de crimen se castiga siempre, la de delito, sólo cuando la infracción lo contemple y nunca en materia de contravenciones. Etapas del Delito. Fase del itercriminis y Fase Externa 1) Los actos internos Constituyen el punto de partida del "itercriminis" y comprenden la idea misma de cometer el delito, la deliberación interna acerca de aquella idea, la decisión, la elección de la forma de llevarlo a cabo; en fin: todo lo relacionado con el delito que permanece en el fuero interno del individuo. Los actos internos, no son punibles, por dos razones: a) Porque sin acción, no hay delito; b) Porque lo anterior está apoyado por la Constitución Nacional; 2) Fase externa Los actos de ejecución. Son aquellos por los cuales el sujeto "comienza la ejecución" del delito que se ha propuesto consumar; son actos por los cuales el sujeto inicia la acción principal en que el delito consiste. En nuestro Derecho Penal, no sólo se aplica pena cuando el sujeto consumó el delito, sino también cuando a pesar de no haberlo consumado ya ha "comenzado a ejecutarlo". Esto último, es lo que se conoce como "tentativa". La consumación del delito. Es la última etapa del "itercriminis". Soler dice que un delito está consumado, cuando se han reunido todos los elementos o condiciones exigidas por la figura delictiva de que se trate (algunos autores, denominan "delito perfecto" o "delito agotado", al delito consumado). Fundamento de la Punición de Fases Anteriores A La Consumación. 1.- Teorías objetivas: Sostienen que la razón del castigo es la puesta en peligro del bien jurídico protegido. Consecuencias político criminales: a.- Principio de la impunidad de actos preparatorios. b.- Menor punibilidad de la tentativa. c.- Impunidad de tentativa absolutamente inidónea, ya que no es objetivamente peligrosa. Odania Lapaix Mejía Derecho Penal 2013 23

22. 24. 2.- Teorías subjetivas: El fundamento de la punición es la voluntad contraria a derecho manifestada. Consecuencias político criminales: a.- Tendencia a reducir impunidad de actos preparatorios. b.- Igual punición de tentativa y consumación. c.- Punición de tentativa absolutamente inidónea. 3.- Teorías mixtas: Parten de la voluntad delictiva como fundamento, pero creen necesario limitar por exigencias objetivas; como que el hecho produzca una conmoción de la colectividad (teoría de la impresión o conmoción). Consecuencias político criminales: a.- Adopción de criterios objetivos para delimitar actos preparatorios de ejecutivos: castigar los que producen objetiva conmoción social (sentimiento de inseguridad colectiva). Actos preparatorios penados. La ley castiga ciertas conductas, que en si constituyen actos preparatorios de otros delitos. Pero, se las erige en figura delictiva especial y distinta, con penalidad propia. Ejemplos: Art. 181 C.P.; falsificar punzones Art. 445 C.P.; sujetos sorprendidos con llaves falsas, etc.; el legislador presume peligrosidad del sujeto. Art. 481 C.P.; sujeto que tiene en su poder bombas explosivas, etc.; se presume que cometerá el delito de incendio o estrago. Art. 292 C.P.; asociación ilícita. Art. 123 C.P.; tocar o mandar a tocar campanas. Art. 2º Ley 19.366. Fundamento del castigo de la tentativa y el principio de lesividad. Como ya hemos afirmado, la finalidad del castigo de la tentativa – así como, en general, de las conductas que no llegan a producir la lesión del bien jurídico – radica en una mayor eficacia del fin preventivo que preside el Derecho penal. Lo que a continuación debemos plantearnos, teniendo muy presente el citado principio de lesividad, es la cuestión relativa a los requisitos que deben poseer tales conductas de tentativa para hacerse merecedoras de sanción penal. Odania Lapaix Mejía Derecho Penal 2013 24

23. 25. El principio de lesividad exige que el derecho penal sólo regule aquellas conductas humanas que sean socialmente relevantes. Por tanto, han de ser acciones que tengan un impacto social, que no se circunscriban únicamente a la esfera privada. En este sentido, debe existir un “tercer” afectado por la conducta, otra persona independiente del autor que padezca las consecuencias lesivas o peligrosas del acto; ello no quiere decir que deba ser una persona identificada, sino que este “tercero” puede ser la colectividad, como en el caso de los delitos de peligro: Delimitación entre los actos preparatorios y los ejecutorios Todo delito doloso recorre distintos grados en su realización, distintos estadios, desde que aparece la primera idea de cometer el delito hasta su consumación. Este proceso de realización del delito es denominado comúnmente por la doctrina como: "itercriminis" camino del delito. Dentro de este proceso cabe distinguir una fase interna, que se desarrolla en el ámbito de las ideas, en la esfera del pensamiento privado, y otra fase externa que se manifiesta mediante la exteriorización de actos objetivos que se dirigen a la comisión de un delito; asímismo dentro de la fase externa distinguimos los actos preparatorios, los actos de ejecución y la consumación; sólo los actos de ejecución y la consumación resultan punibles, siendo impunes la fase interna4 y los actos preparatorios5 . Delimitación de la tentativa frente a los actos preparatorio. La general impunidad de los actos preparatorios da lugar a la necesidad establecer un criterio que permita diferenciar el comienzo de la tentativa de los actos preparatorios, pues viene a trazar la línea de separación entre la impunidad y la relevancia penal. Como acabamos de ver, el CP dominicano acoge la fórmula del “comienzo de la ejecución”, proveniente del Código Penal francés de 1810 y de carácter eminentemente objetivo. La diferenciación entre los actos preparatorios y la tentativa, es que los primeros, no son más que meros preparativos que necesitan el sujeto activo (infractor), para lograr su objetivo, mientras que la tentativa se da luego de que se ha preparado la escena del hecho, y que se está iniciando la etapa de la ejecución, obviamente, que se ve frustrada por no lograr su cometido. Parte objetiva de la tentativa La parte objetiva lleva a la determinación de los límites entre el principio de ejecución y los actos meramente preparatorios; en nuestro sistema corresponde también aquí la delimitación entre la tentativa, en sentido estricto, y el delito frustrado. La llamada teoría objetivo-formal es quizá la más restrictiva de las teorías que se afanan por establecer el comienzo de la ejecución del delito. Según esta concepción (que ha encontrado un amplio apoyo en la doctrina jurídico-penal española) sólo serán actos de tentativa aquellos que realicen la acción descrita por el tipo legal correspondiente, esto es, “cuando la conducta del autor pueda conjugarse conforme al verbo típico”. Parte Subjetiva de la tentativa Odania Lapaix Mejía Derecho Penal 2013 25

24. 26. La concepción puramente subjetiva, que ya no es sostenida en la actualidad, considera que la tentativa punible depende enteramente de la representación del autor, en el sentido de que estaríamos ya ante actos penalmente relevantes cuando el mismo sujeto asumiera que ya está realizando actos dirigidos al resultado perseguido y esenciales según su plan. Existe un delito imposible cuando por causas debidas al objeto o relativas a los medios de que se valió el infractor, jamás habría conseguido realizar el hecho, es decir, cuando la actividad del agente, está condenada indefectiblemente al fracaso, porque el objeto no existe o le falta una condición esencial para su existencia. Ejemplo: - Si dispara contra un cadáver creyendo viva la persona. - Si trata de hacer abortar a una mujer creyéndola embarazada, y no lo estaba. - Si trata de envenenar a una persona con una sustancia inofensiva. Desistimiento Voluntario Si el desistimiento voluntario del autor de un delito, ocurriere en la fase de delito frustrado o en el consumado, daría lugar a la figura del llamada arrepentimiento activo, en el cual el autor procura destruir o disminuir los efectos de su delito. El arrepentimiento activo, se origina cuando el agente ha realizado todo lo que, según su representación, dependía de él para consumar la infracción; pero, interviene para evitar la producción del resultado. Este requiere un comportamiento activo del sujeto, el que consiste en la realización de actos destinados a evitar que se produzca la consumación del delito. La Regulación de la tentativa en el Código Penal Dominicano La tentativa de delito aparece regulada en los artículos 2 y 3 del CP dominicano en los siguientes términos: Art. 2: “Toda tentativa de crimen podrá ser considerada como el mismo crimen, cuando se manifieste como un principio de ejecución, o cuando el culpable, a pesar de haber hecho cuanto estaba de su parte para consumarlo, no logra su propósito por causas independientes de su voluntad, quedando estas circunstancias sujetas a la apreciación de los jueces”. Art. 3: “Las tentativas de delito no se reputan delitos, sino en los casos en que una disposición especial así lo determine”. Dicha regulación incorpora los siguientes puntos de partida: a) E n lo tocante a la penalidad, establece el legislador dominicano una equiparación de la pena de la tentativa y de la del delito consumado en la modalidad delictiva más grave de los “crímenes”, limitando, sin embargo, el castigo de la tentativa en los “delitos” a los casos en los que la ley así lo disponga expresamente. b) Se introduce también una diferenciación entre la tentativa inacabada (dar principio a la ejecución) y acabada (no lograr la consumación a pesar de haber realizado cuanto estaba de parte del agente). c) Se introduce un criterio objetivo en la definición del comienzo de la realización típica, con la clásica fórmula de “principio de ejecución”. d) Se regula la figura del desistimiento, como los supuestos en los que, a sensu contrario del de la descripción típica, el resultado no se produce por causas dependientes de la voluntad del agente. e) Por último, se incluye también una mención a las facultades Odania Lapaix Mejía Derecho Penal 2013 26

25. 27. discrecionales de los jueces de las circunstancias que configuran la tentativa, inclusión que, a mi juicio, posee carácter puramente retórico. TEMA 8 El dolo como tipo subjetivo. Concepto. Concepciones generales del dolo: teoría de laEl dolo como tipo subjetivo. Concepto. Concepciones generales del dolo: teoría de la voluntad y de la representación. Clases: dolo intencional, dolo directo o devoluntad y de la representación. Clases: dolo intencional, dolo directo o de consecuencias necesarias, dolo eventual.consecuencias necesarias, dolo eventual. Actio libera in causa.. El dolo como tipo subjetivo.El dolo como tipo subjetivo. ConceptoConcepto.. Se define dolo como el conocimiento y voluntad de realización de los elementos del hecho típico. Existe cuando se produce un resultado típicamente antijurídico con conciencia de que se quebranta el deber. Concepciones generales del doloConcepciones generales del dolo.. Teoría de la voluntad.Teoría de la voluntad. El agente ha de consentir la probabilidad de producción delEl agente ha de consentir la probabilidad de producción del resultado.resultado. Teoría de la representación.Teoría de la representación. También llamada de la probabilidad, ésta se desentiendeTambién llamada de la probabilidad, ésta se desentiende de todo componente volitivo y se conforma para afirmar un dolo eventual con el que elde todo componente volitivo y se conforma para afirmar un dolo eventual con el que el agente se presente como posible o probable la producción del resultado.agente se presente como posible o probable la producción del resultado. ClasesClases.. Dolo intencional.Dolo intencional. El autor persigue la realización del delito. La intensión, la finalidad esEl autor persigue la realización del delito. La intensión, la finalidad es lesionar el bien jurídico. Ej. A entra a casa de B y lo mata con la finalidad de apoderarselesionar el bien jurídico. Ej. A entra a casa de B y lo mata con la finalidad de apoderarse de sus bienes.de sus bienes. Dolo directo o de consecuencias necesarias.Dolo directo o de consecuencias necesarias. Cuando la acción no va dirigida a laCuando la acción no va dirigida a la realización del hecho típico, pero tiene la práctica seguridad de que si la realiza serealización del hecho típico, pero tiene la práctica seguridad de que si la realiza se producirá el resultado deseado. Ej. El propietario de un barco coloca una bomba en elproducirá el resultado deseado. Ej. El propietario de un barco coloca una bomba en el mismo, para hacerlo estallar y así cobrar el seguro. Como consecuencia de la explosión,mismo, para hacerlo estallar y así cobrar el seguro. Como consecuencia de la explosión, además del hundimiento muere la tripulación del barco.además del hundimiento muere la tripulación del barco. Dolo eventual.Dolo eventual. Es aquel en el que al agente se le presenta la posibilidad-la eventualidadEs aquel en el que al agente se le presenta la posibilidad-la eventualidad de que el resultado se produzca, y aún así actúa.de que el resultado se produzca, y aún así actúa. Es cuando la acción produce consecuencias más graves que las que el agente ha previsto o podido prever, como por ejemplo cuando se hiere a un diabético ignorando que lo era. Odania Lapaix Mejía Derecho Penal 2013 27

26. 28. Actio libera in causa o actio libera in sua causa es una locución latina empleada en el derecho penal que puede traducirse como acto libre en su causa. Es utilizada dentro de la teoría del delito al momento del análisis de culpabilidad. Según la actio libera in causa se puede imputar a quien comete un acto típico y antijurídico en un estado de inconsciencia provocado por alcohol o estupefacientes, en el cual él mismo se introdujo, que en principio le haría irresponsable por falta del requisito de la culpabilidad, pero el análisis de éste es llevado al momento en que se causa el estado de ebriedad, momento en el cual el sujeto pudo haber actuado con culpa o dolo. También por medio de esta doctrina se puede llegar a la conclusión de que el sujeto activo del presunto delito carece de responsabilidad, por haber sido introducido en estado de inconsciencia por un tercero que, por error, dolo o violencia, quebrantó o vició su voluntad. Ejemplo: una persona bebe dos litros de tequila sin intención de llegar al estado de ebriedad. Bajo los efectos del alcohol mata a otra. La actio libera in causa reconoce que el sujeto no era consciente al momento del injusto (acción típica y antijurídica), pero marca que ese estado fue creado por el propio agente y analiza su culpabilidad en el momento anterior al estado de inconsciencia. Aquí el resultado sería homicidio culposo, En cambio, si una persona se introduce a sí misma en un estado de ebriedad con la intención de asesinar a otro sujeto estando en ese estado de inconsciencia y lo logra, el delito imputado será homicidio doloso. Odania Lapaix Mejía Derecho Penal 2013 28

27. 29. TEMA 9 Tipo subjetivo como imprudencia: concepto. Estructura del tipo imprudente: la Infracción de la norma de cuidado y causación del resultado e imputación objetiva. Clases: a) Según el grado de conocimiento y b) Según la gravedad. Imprudencia consciente: concepto, alcance y efecto. Imprudencia inconsciente: concepto, alcance y efecto. Caso fortuito: concepto, alcance y efecto. Diferencia entre la imprudencia consciente y el dolo eventual. Tipo subjetivo como Imprudencia. Concepto. La imprudencia es la falta de prudencia, de cautela o precaución. El término imprudencia equivale a “culpa” Un delito imprudente es aquél que como consecuencia de la inobservancia del cuidado debido se produce un resultado material, externo o peligro concreto de un bien jurídico. En el delito imprudente el sujeto no quiere cometer el hecho previsto en el tipo, pero lo realiza por infracciones de la norma de cuidado, es decir por inobservancia del cuidado debido. Creencia errónea en la no producción del resultado. Estructura del tipo imprudente. La infracción de la norma de cuidado y causación del resultado e imputación objetiva. Para que a un agente le sea imputable una infracción es necesario que su acción o inacción sea la causa única o la causa directa de ese resultado. Hay que probar la intención delictuosa del agente. Ej. Un homicidio, sino hay intención delictuosa seria entonces un homicidio no intencional, esto es por imprudencia y ligereza. Clases. a) Según el grado de conocimiento. -Imprudencia consciente. _Imprudencia inconsciente. b) Según la gravedad. -Imprudencia temeraria-cuando el autor no presta atención a lo que sería evidente para cualquiera. Odania Lapaix Mejía Derecho Penal 2013 29

28. 30. -Imprudencia grave-cuando el resultado es una consecuencia de negligencia. -Imprudencia leve-cuando el resultado hubiere dependido del empleo de un especial cuidado. -Imprudencia levísima-cuando el resultado sólo se hubiere podido prever mediante el empleo de una diligencia extraordinaria. Imprudencia consciente. Es aquella en la cual el autor sabe que su comportamiento conlleva cierto peligro, pero confía en que no dará lugar al resultado, y esa confianza se revela infundada o establecido de otra forma en la misma, el autor admite la posibilidad de producción del hecho típico, pero confía racionalmente en su evitación. Imprudencia inconsciente. En esta el autor no representa la producción del hecho típico, pero era su deber de conocer el riesgo y evitarlo. El déficit de conocimiento acerca del resultado de la acción es completo dado a que el agente ni siquiera representa el peligro de su conducta para el bien jurídico. Caso fortuito. Un caso fortuito existe cuando el suceso que impide el cumplimiento de la obligación, no era previsible usando de una diligencia normal, pero, de haberse podido evitar, se habría evitado. Doctrinalmente, en Derecho, el caso fortuito es el escalón posterior a la fuerza mayor, que es aquel evento que no pudo ser previsto ni que, de haberlo sido, podría haberse evitado. La ley habitualmente les da un tratamiento similar, e incluso a veces confunde ambos casos, pero existen diferencias. El efecto propio del caos fortuito es liberar es liberar de responsabilidad a aquel que ha quebrantado una norma. Diferencia entre la imprudencia consciente y el dolo eventual. Imprudencia Consciente. Es aquella en la cual el autor sabe que su comportamiento conlleva cierto peligro, pero confía en que no dará lugar al resultado, y esa confianza se revela infundada. El autor se arriesga al resultado Ej: Cuando un médico finaliza la operación se da cuenta de que la herida no está bien suturada y queda una pequeña hemorragia, pero confía en que se cerrará sola y la hemorragia cesará. Al paciente se le infecta la herida y sufre lesiones de consideración. Dolo eventual. Es aquel en el que al agente se le presenta la posibilidad-la eventualidad de que el resultado se produzca, y aún así actúa. Es cuando la acción produce consecuencias más graves que las que el agente ha previsto o podido prever. Si realizamos una reflexión de diferencia las dos formas de conductas penalmente establecidas para realizar un hecho ilícito, entre la imprudencia consciente y el dolo Odania Lapaix Mejía Derecho Penal 2013 30

29. 31. eventual, podríamos establecer que, la misma no existe de manera total, en razón de que ambos, el autor actúa con la posibilidad de un resultado distinto al pensado. TEMA 10 Antijuridicidad y Tipos Penales. Concepto. Elementos que constituyen la antijuridicidad. Causas que excluyen la antijuridicidad: legítima defensa, estado de necesidad, cumplimiento de un deber y ejercicio de un derecho. Clases de error: El error de tipo. Concepto. Tipos: evitable e inevitable. Alcance y efectos del error de tipo evitable e inevitable. Error de tipo sobre elementos descriptivos y normativos. El error sobre la dirección del curso causal: a) error in objeto e in persona; b) error sobre la dirección causal; c) aberratio ictus; y d) desviación causal derivadas del momento de la consumación: consumación anticipada y dolusgeneralis. Error de prohibición: Concepto. Clases: vencible o evitable e invencible o inevitable. Antijuricidad, es un planteamiento de Estado de Derecho en el que la Constitución, integrada por valores, principios y demás normas jurídicas representa la ley máxima significa una manifestación espuria de lo jurídico. Los elementos estructurales del tipo son tres: La conducta típica, sus sujetos y sus objetos. La conducta típica. Toda conducta típica debe integrarse de dos elementos necesaria de todo comportamiento: su parte objetiva y su parte subjetiva. La parte objetiva del tipo abarca el aspecto externo de la conducta, en tanto que la parte subjetiva del tipo se halla constituido siempre por la voluntad-consciente, como en el dolo, o sin consciencia suficiente, como en la imprudencia. Sus sujetos. El tipo penal supone la presencia de tres sujetos que se encuentran en una determinada relación recíproca: el sujeto activo (quien realiza el tipo), el sujeto pasivo (el titular del bien jurídico-penal atacado por el sujeto activo) y el Estado (llamado a reaccionar con una pena). Sus objetos. Debe distinguirse entre el objeto material y el objeto jurídico. El primero se halla constituido por la persona o cosa sobre la que ha de recaer físicamente la acción, en tanto que el objeto jurídico equivale al bien jurídico, es decir al bien objeto de protección de la ley. Clases. Tipo doloso, tipo imprudente o culposo, tipo de omisión, tipo de imperfecta realización y tipo de autoría y participación. En cuanto a la formulación del tipo el legislador puede acudir a elementos descriptivos o a elementos normativos. Odania Lapaix Mejía Derecho Penal 2013 31

30. 32. Son elementos descriptivos los que expresan una realidad naturalistica aprehensible por los sentidos, en cambio son elementos normativos los que aluden a una realidad determinada por una norma jurídica o social Entre la justificación y la exclusión de la tipicidad: adecuación social, consentimiento. La teoría de la adecuación social fue originariamente desarrollada por Welzel. Su idea básica es que aquellas acciones que se mueven dentro de lo que históricamente he llegado a ser el orden ético-social de la vida en comunidad y que por tanto son “socialmente adecuadas”, no pueden encajar nunca en un tipo aunque según su tenor literal se las pudiera subsumir el mismo. El consentimiento de la víctima del hecho en su realización puede determinar la exclusión de la responsabilidad penal. Concurre éste cuando el sujeto pasivo acepta, en determinadas condiciones, que el autor realice la conducta que constituiría delito sin dicho consentimiento. Las Causas de Exclusión de la Antijuricidad.Son aquellas causas que excluyen la antijuricidad de una conducta, que puede subsumirse en un tipo legal; esto es aquellos actos u omisiones que revisten aspecto de delito, pero en los que falta sin embargo es el carácter de ser antijurídicos y de contrarios al derecho, que es el elemento más importante del delito. La característica fundamental de una causa de justificación es la de excluir totalmente la posibilidad de toda consecuencia jurídica. Equivale a decir que la acción típica dispuso de un permiso del orden jurídico para actuar como se actuó. La doctrina y la jurisprudencia han reconocido tres causas de justificación: 1. La legítima defensa, 2. El estado de necesidad, y 3. El error. Legítima defensa. El profesor Luis Jiménez de Asúa, nos define la legítima defensa como sigue: “Es la repulsa de la agresión antijurídica, actual o inminente, por el atacado o tercera persona, contra el agresor. Sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racionalidad proporcional de los medios”. Como todo causa de justificación, la legítima defensa requiere el elemento subjetivo de justificación consistente en el conocer y querer los presupuestos objetivos de la situación. El sujeto debe saber que se defiende de una agresión ilegítima. Odania Lapaix Mejía Derecho Penal 2013 32

31. 33. El artículo 328 del Código Penal expresa que: “No hay crimen ni delito, cuando el homicidio, las heridas y los golpes se infieran por la necesidad actual de la legítima defensa de sí mismo o de otro.” El Estado de Necesidad. Existe estado de necesidad cuando una persona, a causa de un suceso natural o humano, se ve forzada a realizar un acto delictuoso para salvar su vida, su integridad corporal, su libertad, su honor, sus bienes o los de otros, de un mal imprevisto, presente, inminente, y de otro modo inevitable. Es una situación de peligro actual de los intereses protegidos por el derecho, en el cual no queda otro remedio que la violación de los intereses del otro jurídicamente protegido. Teoría del error en Derecho Penal. Consiste en la comisión de un delito, bajo el alegato de que se ha realizado de buena fe, porque su acción ha sido causada por ignorancia o por error. La ignorancia es la ausencia total de conocimiento, mientras que el error es un conocimiento falso, equivocado. Clases de error. Podemos clasificar el error de la siguiente manera: - Error de hecho. - Error de derecho. - Error invencible. - Error vencible. El error de hecho se refiere a los hechos jurídicos, a las condiciones exigidas en el hecho para la aplicación de una regla jurídica. Si el agente alega la existencia de un error de hecho, está afirmando que no ha existido de su parte intención criminal ni culpa alguna; que no es culpable, puesto que le faltó el conocimiento exacto de la realidad. En tanto que en el error de derecho el agente puede alegar que su delito ha sido causado por un error referente a la existencia de la ley o de la interpretación de la misma. Recae sobre una regla de derecho. Error Invencible y error vencible. Es invencible cuando no deriva de culpa, de tal modo que, aún con el concurso de la debida diligencia, no hubiera podido evitarse. Por el contrario es vencible cuando tiene como causa la omisión de aquella diligencia. Odania Lapaix Mejía Derecho Penal 2013 33

32. 34. Consecuencias jurídicas. El error sustancial excluye el dolo, pero deja subsistente la culpa, cuando es vencible o evitable, si el invencible no habrá delito culposo El Error sobre las circunstancias del Tipo Objetivo. In persona, aberratio ictus, dolus generalis. Siempre ha planteado problemas a la doctrina un grupo no homogéneo de supuestos en los que la causalidad real se desvía de lo planeado por el agente al ponerla en movimiento. En estos supuestos se plantea la cuestión de la esencialidad o inesencialidad de la discordancia entre lo planeado por el agente y lo realmente sucedido en el mundo. Si bien no existe capacidad humana de previsión de un curso causal en todos sus detalles, el plan concreto abarca más o menos precisiones, según los casos y las circunstancias que dependen de la voluntad particular del autor. Desde esta perspectiva, la esencialidad o inesencialidad de la discordia de lo sucedido respecto de lo planeado, siempre debe establecerse conforme al plan concreto del hecho, o sea según el grado de concreción del dolo en el plan. Es hora de plantar detalladamente uno por uno estos supuestos: El Error de Golpe o aberratio ictus: este se da cuando el que dirige el ataque contra un objeto y alcanza a otro equivalente (Ej. Dispara contra Juan y mata José) Solución planteada: conforme a la tesis de la concreción del dolo, la solución para la llamada aberratio ictus dependerá de que lo realmente sucedido sea o no indiferente para el plan concreto. EL dolus generalis: la misma pretensión etizante con la que se sostiene en la inesencialidad del yerro en el golpe (aberratio ictus) en caso de equivalencia de objetos alcanzados, se procura emplear para resolver los supuestos en que el resultado se atrasa o adelanta respecto de lo planeado por el agente, considerando que son todos casos de disparidades inesenciales que no afectan al dolo. Diversos supuestos: En los casos de adelantamiento en el que el resultado se produce antes del comienzo de la ejecución, no es posible imputar más que por culpa. En el caso del que narcotiza a otro para después arrojarlo al paso del tren y simular el suicidio, provocándole la muerte con el narcótico, no hubo comienzo de ejecución, el adelantamiento del el resultado da lugar a la imputación por tentativa. En los casos de atraso en que hay dos acciones, porque hubieron dos resoluciones diferentes, no puede haber otra solución que el concurso real: quien decide matar y, cuando cree que ya lo hecho, decide arrojar al supuesto cadáver al mar, incurrirá en una tentativa de homicidio y eventualmente en un homicidio culposo en concurso real. Odania Lapaix Mejía Derecho Penal 2013 34

33. 35. La cuestión de esencialidad o inesencialidad de la disparidad entre lo planeado y lo sucedido, se platearán solo en la última categoría, o sea cuando hay una única resolución (mata y arrojar al mar) y la mutación se produce al menos en la etapa de tentativa. A este respecto valen las mismas reglas de concreción del dolo señaladas para el aberratio ictus: por lo general será indiferente el adelantamiento o el atraso, o sea, que se tratara de una discordancia inesencial. Error en la persona o en el Objeto de la Acción. Da lugar a supuestos de ausencia de tipicidad objetiva o de error de tipo cuando se trata de objetos no equivalentes: Ej. El que le dispara a una persona creyendo que es un animal. La equivalencia no es material sino jurídica, siendo posible que la no equivalencia elimine la tipicidad objetiva, como en el caso del que se apodera de la cosa propia creyendo que era ajena. El problema surge cuando los objetos son equivalentes: en estos supuestos el sujeto elabora todo su plan, lo pone en marcha con referencia a un objeto y obtiene el resultado querido respecto del mismo, sólo que en la elaboración de su plan identifico erróneamente al objeto. Salvo los supuestos de errores sobre atenuantes y agravantes, esta identificación errónea no tiene relevancia excluyente del dolo. Esta solución no es contradictoria con la concreción del dolo como determinante de la esencialidad o inesencialidad de la discordancia con el plan, porque en las hipótesis planteadas el plan ha sido llevado a cabo y agotado conforme a sus designios y la causalidad no se ha separado de lo planeado, tratándose de un puro error en la motivación Desviaciones causales derivadas del momento de la consumación: “consumación anticipada” y “dolus generalis” Dolo del autor referido al momento en que se produce la consumación del hecho, pudiendo darse tanto el caso en que el resultado se produce antes de lo esperado por el autor, como casos en los que se produce después. a) El primer supuesto es el de la llamada consumación anticipada. Son los casos en los que el autor, con una primera acción y sin representárselo produce el resultado, y continúa después con sus actos dirigidos a la producción de un resultado que objetivamente ya tenido lugar con la primera acción. Ejemplo: Un sujeto, con la intención de matar a B por estrangulamiento, lo agarra por el cuello y lo tira al suelo violentamente, produciéndose la muerte a consecuencia del golpe recibido en la cabeza de B contra el suelo; sin que A sea consciente de la muerte, continúa ejerciendo presión sobre el cuello de B hasta que nota el cuerpo inerme. b) El segundo grupo de casos, con la estructura inversa al anterior, se denominan dolus generalis (aunque, como veremos, esa acepción no es del todo correcta). Son aquellos en los que el autor, en la creencia errónea de haber causado el resultado perseguido con una primera acción, sin saberlo lo causa realmente con una segunda acción, destinada por lo general a ocultar la primera. Odania Lapaix Mejía Derecho Penal 2013 35

34. 36. Ejemplo: A dispara a B y ante la inconsciencia de éste, A lo cree muerto. Con la finalidad de deshacerse del cadáver, lo tira por un precipicio, muriendo realmente a consecuencia de la caída. Al igual que en los grupos de casos ya analizados, la doctrina se halla dividida en torno a cuáles han de los criterios más adecuados para solucionarlos. a) Así, un primer grupo doctrinal (tradicional) parte de considerar el resultado abarcado por un “dolo general” (de ahí la denominación que han venido recibiendo algunos de estos casos), concluyendo, entonces, que sólo existiría una acción dolosa a la que se imputaría el resultado de muerte. b) Frente a éste, la solución correcta debe ser, de modo similar a lo que afirmamos en la aberratio ictus, la de poner el acento en la clase de riesgo que terminó por producir el resultado. Punto de vista que en estos casos por lo general llevará a la solución de apreciar una tentativa de delito en concurso con un delito imprudente, dado que nos hallamos ante dos acciones distintas y cada una de ellas genera, por tanto, un riesgo nuevo. Error de Prohibición. El error tiene sus antecedentes inmediatos en el derecho romano donde imperaba el principio del conocimiento de la ley según el cual “La ley se presume conocida y su ignorancia no es excusa”, denominado “error iuris nocet”. EL PUNTO DE PARTIDA DEL RECONOCIMIENTO DEL ERROR DE PROHIBICIÓN. La problemática referida al error de prohibición como cuestión de la imputación subjetiva hace referencia a los supuestos en los cuales el sujeto activo, a pesar de comprender perfectamente las características particulares del supuesto de hecho típico, desconoce o yerra sobre el sentido normativo global (prohibido o permitido) de su accionar. El error de prohibición inevitable, para cualquier teoría de la culpabilidad, es una condición de exclusión de la imputación subjetiva. La evitabilidad del error conduce a una pena disminuida por atribuirse un nivel menor de culpabilidad o remite a la aplicación de las reglas del error de tipo en ciertos casos y de acuerdo con el modelo de teoría del error que se siga (teoría de la culpabilidad limitada o estricta). Un análisis sobre esta temática en el derecho penal debe partir del logro de cierto consenso sobre algunas cuestiones previas y que tendrán por función servir para unificar un lenguaje común que pueda facilitar el análisis de los problemas y de sus soluciones. El incapaz de conocer es incapaz de obedecer, quien tiene un déficit de información, tiene un déficit de libertad. Toda la discusión sobre el tratamiento que se le debe dar al error de prohibición, sobre todo a la imputación de evitabilidad del error, viene influida por el contenido final que se le adjudique al principio de culpabilidad. Básicamente se trata de recordar los intentos de incluir un contenido preventivo general en la base Odania Lapaix Mejía Derecho Penal 2013 36

35. 37. axiológica del nullum crimen sine culpa, sobre todo ensayados por Claus Roxin y Günther Jakobs, aunque con notables diferencias en los dos planteos. Hace algunos años intentamos demostrar que los límites al ingreso de un contenido preventivo general como base de legitimación de la sanción estatal en el principio vienen dados simplemente por el entendimiento del axioma como una garantía constitucional. Ello tiene la consecuencia de que de una garantía sólo pueden extraerse límites al poder penal del Estado, las garantías sólo son fuente de deslegitimación del poder penal en la medida que impone el axioma. Tal punto de partida será de utilidad para sostener, en el ámbito del error de prohibición, la necesidad de tornar al juicio de evitabilidad del modo más individual posible, y si hay generalizaciones sólo pueden tener el rol de limitar la imputación subjetiva. Error de Prohibición y el adagio error iuris nocet. En segundo lugar, es evidente que no es posible avanzar en el desarrollo del tema si no damos por totalmente superado el adagio error iuris nocet y la vieja distinción entre error de hecho y de derecho. El paradigma contenido en los sistemas normativos más usuales del derecho civil, de que el “error de derecho no sirve de excusa” nada tiene que hacer en el sistema del hecho punible. Clases. Directo e Indirecto. Será directo el error sobre la ilicitud si el sujeto desconoce el contenido de la norma penal. Puede suceder, incluso, que tenga un conocimiento completo de la norma pero que, por razones ulteriores, no la crea vigente. En este último caso, procederá la aplicación de las reglas del error de prohibición. El error será indirecto si recae el error en la autorización del comportamiento ya porque se crea que lo beneficia una norma permisiva que realmente no esté reconocida en la ley o ya porque se tenga la convicción de que se actúa justificadamente ante la necesidad de salvarse o salvar a un tercero de un peligro inexistente. (ARMAZA, 1993). Error vencible, evitable o superable es aquel que podía exigírsele al autor lo superase, que hubiese salido de él y por ello mismo, podía exigirse al autor que comprendiera la ilicitud del hecho. El error es una idea o valoración deformada respecto de un objeto, un conocimiento que no encaja con la realidad, por consiguiente para haber llegado al error debió producirse previamente un proceso perceptivo, una representación, un proceso ideativo, esto es, todo un proceso de conocimiento del cual surgió la errada valoración. (GÓMEZ, 2003) Entonces, el error vencible es aquel que procede de las mismas fuentes que la culpa: es decir, la imprudencia y la negligencia. En consecuencia, el error vencible o culpable, lo que hace es eliminar el dolo dejando subsistente la responsabilidad culposa o bien disminuye la reprochabilidad del autor, reflejándose esta en la cuantía de la pena. En tanto que respecto del error invencible o inculpable, lo que se elimina es la culpabilidad, es decir, no hay reprochabilidad del injusto. (CALVO, 2008) Odania Lapaix Mejía Derecho Penal 2013 37